Philip Moustakis, Counsel chez Seward & Kissel LLP – Interview Series

Philip conseille les entreprises et les particuliers sur les questions d’application de la SEC, y compris les enquêtes pénales, les enquêtes internes, les crypto-monnaies et la technologie blockchain.

Philip possède une vaste expérience des questions d’application de la loi sur les valeurs mobilières. Pendant plus d’une décennie avant d’entrer en pratique privée, il a été avocat principal dans le Division de l’exécution de la SEC, enquêter et poursuivre des affaires complexes impliquant des violations de la loi fédérale sur les valeurs mobilières.

Avant d’être employé chez Seward & Kissel LLP vous étiez membre de la Cyber ​​Unit de la SEC qui se concentrait sur les crypto-monnaies et les ICO. Comment avez-vous été recruté au départ pour cette Cyber ​​Unit?

J’ai commencé dans la division Enforcement de la SEC en 2008 et j’ai commencé à travailler sur les questions liées au Bitcoin et à la crypto-monnaie environ cinq ans avant la création de la SEC Cyber ​​Unit. J’ai intenté la première action coercitive de la SEC liée au Bitcoin contre l’opérateur de Bitcoin Savings & Faites confiance et a également dirigé d’autres questions liées à la crypto-monnaie. J’ai informé la présidente Mary Jo White et les autres commissaires, et j’ai fréquemment dispensé des formations pour le FBI, la FINRA et d’autres, sur la technologie Bitcoin et blockchain. J’ai également présenté en milieu universitaire mon travail. Ainsi, lorsque la Cyber ​​Unit a été créée en 2017, avec un mandat qui incluait les crypto-monnaies et les ICO, j’étais tout naturellement à l’aise..

Comment l’action contre «Bitcoin Savings and Trust» a-t-elle influencé les futures mesures d’application de la part de la SEC?

Bitcoin Savings and Trust, qui a collecté 700000 Bitcoins auprès des investisseurs, a été accusé de stratagème de Ponzi à la vanille, à l’exception du fait que tous les investissements ont été sollicités et que les rendements prétendus ont été payés en bitcoins. Mais c’était remarquable pour plusieurs raisons. Premièrement, il a établi que l’investissement de Bitcoins pouvait satisfaire le volet «investissement de l’argent» du test d’un contrat d’investissement, autrement connu sous le nom de test de Howey. Deuxièmement, il a démontré que la SEC pouvait effectuer une analyse des flux de fonds sur la blockchain Bitcoin. Bien que nous ne puissions pas démontrer d’où venait ou allait chaque Bitcoin, nous pourrions montrer que plus de Bitcoins sortaient vers les investisseurs que ne venaient dans Bitcoin Savings and Trust de toute source autre que les investisseurs, prouvant ainsi le Ponzi. Troisièmement, nous n’avons pas adopté la position selon laquelle Bitcoin en lui-même était une sécurité. Et enfin, l’affaire était significative pour la théorie du dégorgement avancée par la SEC, à savoir que le dégorgement ordonné par le tribunal devrait refléter l’augmentation spectaculaire de la valeur des Bitcoins depuis le moment où les investisseurs ont remis leurs Bitcoins au défendeur, au date du jugement. Les Bitcoins que le défendeur a soulevés auprès des investisseurs valaient environ 4,5 millions de dollars à l’époque, mais le jugement final contre le défendeur portait sur plus de 40 millions de dollars en restitution et en pénalités..

Vous avez été membre fondateur du groupe de travail sur la technologie du grand livre distribué de la SEC. Quel est le but de ce groupe et comment cela affecte-t-il à la fois les investisseurs et les OCT?

Avec l’adoption plus large de la technologie blockchain, le groupe de travail sur la technologie du grand livre distribué de la SEC était simplement un effort de coordination à la fois avec d’autres régulateurs et au sein de la SEC. Il était important de veiller à ce que les différentes divisions et bureaux de la SEC ne travaillent pas à contre-courant les uns des autres. Depuis, la SEC s’est appuyée sur les travaux du groupe avec la création de son centre stratégique pour l’innovation et la technologie financière (FinHub), qui s’engage à atteindre à la fois les investisseurs et les émetteurs..

Vous étiez responsable des enquêtes sur plusieurs offres initiales de pièces de monnaie (ICO) pour d’éventuelles violations des lois sur les valeurs mobilières. Quelle est la violation la plus flagrante du droit des valeurs mobilières dont vous ayez été témoin?

Sans hésitation, c’est l’engouement pour les ICO de 2017 et 2018. En février 2018, le président de la SEC, Jay Clayton, qui a témoigné devant le Comité sénatorial des banques, du logement et des affaires urbaines, a déclaré: «Je crois que chaque ICO que j’ai vue est une sécurité . » Quelques mois plus tard, dans une interview télévisée, le commissaire Robert Jackson a déclaré: «Si vous voulez savoir à quoi ressembleraient nos marchés sans réglementation des valeurs mobilières, la réponse est le marché des ICO.» Dans l’ensemble, je partage ces sentiments. La plupart des ICO, au cours de cette période, étaient des augmentations de capital traditionnelles, la différence fondamentale étant que, dans une ICO, on pouvait acheter des actions dans l’actif principal d’une entreprise plutôt que des actions dans l’entreprise elle-même. Cela ne veut pas dire que la plupart des ICO étaient des fraudes ou n’étaient pas bien intentionnées. Cependant, il n’y avait pas beaucoup d’ambiguïté sur le fait qu’il s’agissait d’offres de valeurs mobilières non enregistrées..


Il est courant pour les ICO de bloquer les investissements des investisseurs américains. Néanmoins, ces mêmes investisseurs bloqués peuvent ensuite acheter ces jetons sur des échanges de crypto-monnaie. Cette stratégie de blocage initial des investisseurs américains protège-t-elle les ICO des mesures d’application de la loi de la SEC??

La réponse courte est non. Si un émetteur accède aux marchés financiers américains, s’il offre ou vend des titres aux États-Unis, directement ou indirectement, la SEC sera compétente. La SEC a clairement indiqué qu’il ne suffisait pas de prendre des mesures cosmétiques ou des demi-mesures pour empêcher son offre de jetons de sécurité (STO) d’atteindre les investisseurs américains..

Pensez-vous que la SEC deviendra plus proactive dans la poursuite des poursuites judiciaires et la fermeture des échanges de crypto-monnaie non réglementés?

Oui. Apporter des mesures d’exécution contre les bourses qui refusent de se mettre en conformité pour quelque raison que ce soit, malgré le message de la SEC dans l’espace, a du sens pour la Division de l’application. Non seulement pour donner du mordant aux déclarations antérieures du président, d’autres commissaires et de certains membres de la haute direction, mais aussi parce qu’une action coercitive contre un échange, dans l’ensemble, devrait avoir un impact programmatique plus important d’un point de vue réglementaire qu’une action contre un seul émetteur.

Avez-vous des commentaires concernant les actions les plus récentes de la SEC contre Telegram Group Inc et son offre de titres non enregistrés??

À mon avis, il y a quelques points à retenir. Premièrement, en lien avec votre question précédente, l’affaire Telegram démontre que la SEC poursuivra les émetteurs étrangers d’actifs numériques ou de crypto-monnaies qui proposent ou vendent ces actifs aux États-Unis ou accèdent aux marchés financiers américains. De plus, je pense que cela pourrait être un cas de test intéressant pour l’argument du jeton d’utilité. Telegram a adopté la position selon laquelle, si le contrat d’achat de jetons pour le Gram était une garantie, le jeton lui-même ne l’est pas. Dans sa plainte contre Telegram, la SEC a allégué qu’il n’y avait pas de lumière du jour entre l’offre Gram et le jeton Gram. Au contraire, la SEC a allégué que l’offre était une augmentation de capital traditionnelle parce que, entre autres: la société utilisait des fonds levés pour ses opérations et pour développer son écosystème; il n’y avait pas de biens ou de services pour lesquels on pouvait utiliser le Gram; et les acheteurs de Gram avaient et – sans l’intervention d’urgence – continueraient d’avoir une attente raisonnable de partage des bénéfices de la société si celle-ci réussissait à développer les fonctionnalités promises. Il sera intéressant de voir comment les faits et les arguments évoluent sur cette question au fur et à mesure que le litige progresse.

Pourriez-vous partager avec nous des détails concernant votre rôle actuel chez Seward & Kissel LLP?

J’ai rejoint Seward & Kissel en février 2019 et travaille en étroite collaboration avec plusieurs des domaines de pratique de la société à New York et à Washington, y compris les groupes de mise en application du gouvernement et d’enquêtes internes, de gestion des investissements et de blockchain et de crypto-monnaie. J’ai passé la majeure partie de ma carrière à la SEC dans l’unité de gestion des actifs de la Division de l’application, et à Seward & Kissel possède l’une des pratiques de gestion d’investissement les plus importantes et les plus connues aux États-Unis, travaillant avec des gestionnaires de toutes les classes d’actifs, y compris les actifs numériques. En conséquence, une grande partie de ma pratique actuelle se concentre sur le conseil de nos clients en gestion de placements sur la SEC et d’autres examens réglementaires, enquêtes et questions d’application; enquêtes internes; et les offres d’actifs numériques. On m’a également demandé de diriger le comité d’application de la Virtual Commodity Association dans le cadre de ses efforts pour établir une organisation d’autorégulation (SRO) pour les marchés de crypto-monnaie..

Quelles sont les recommandations que vous avez pour les entreprises qui envisagent de lancer une STO?

À mon avis, la meilleure solution consiste à engager un avocat ayant une connaissance approfondie du droit des valeurs mobilières et de la crypto-monnaie. Alors que certains avocats se sont familiarisés avec la technologie de la blockchain, beaucoup peuvent rendre un mauvais service à leurs clients parce qu’ils ne sont pas aussi bien familiarisés avec les principes fondamentaux des lois sur les valeurs mobilières..

À quel stade les entreprises qui envisagent de lancer une STO doivent-elles vous contacter ou contacter un autre conseiller juridique?

Le plus tôt sera le mieux – idéalement avant tout contact avec un régulateur, et certainement avant l’offre ou la vente d’un token.

Y a-t-il autre chose que vous aimeriez partager avec notre public? 

Les mesures coercitives de la SEC contre les émetteurs ICO ont clairement eu un impact sur le marché. Cependant, Telegram, Block.one et Kik n’étaient que trois des plus grands ICO de la période 2017-2018. Nous devrions voir plus de cas de ce genre dans les mois ou l’année à venir. La SEC a intenté des poursuites contre des promoteurs célèbres d’actifs numériques, mais je m’attends à ce que la SEC continue de se concentrer sur les promoteurs et les vendeurs. Il convient de noter que l’un des objectifs déclarés des mesures de mise en application de la SEC est de modifier le comportement des acteurs du marché. Je prévois donc que la SEC continuera de contrôler les échanges d’actifs numériques et les plates-formes de négociation. C’est la prochaine étape naturelle pour la SEC après les émetteurs et les promoteurs et, comme je l’ai mentionné, une opportunité d’avoir un impact plus large sur le marché. Dans le même ordre d’idées, alors qu’un nombre substantiel de mesures d’application de la loi de la SEC dans l’espace ont impliqué des stratagèmes présumés de Ponzi ou des offres de fraudes, avec un accent continu sur les bourses et les plates-formes de négociation, je ne serais pas surpris si, pas avant longtemps, la SEC découvre des fraudes plus complexes impliquant des manipulations de marché ou d’autres abus de marché. Cependant, même les acteurs du marché bien intentionnés peuvent être entraînés dans cette situation et faire l’objet d’une attention particulière au moment où la SEC poursuit ses efforts pour accroître la conformité du secteur aux lois et réglementations sur les valeurs mobilières. Seward & Kissel conseille ses clients dans les domaines des services financiers, du financement des entreprises et des marchés financiers depuis plus de 125 ans. Nos avocats ont une vaste expérience des STO et des offres d’actifs numériques.

Pour plus d’informations ou pour consulter des questions juridiques, veuillez visiter Seward & Kissel LLP, ou visitez leur Twitter ou LinkedIn page.

Mike Owergreen Administrator
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